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耿武杰律师  耿武杰,男,36岁,河南鑫苑律师事务所律师,金融与投资法律事务部负责人;郑州市专业诉讼律师、企业法律顾问;诉讼方面主攻公司法、合同法、劳动法,办理公司纠纷、合同纠纷、劳动纠纷案件;非诉讼方面担任企业... 详细>>

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律师姓名:耿武杰律师

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企业用工管理

被派遣员工发生工伤时的赔偿责任承担问题

劳务派遣实务指引

——被派遣员工发生工伤时的赔偿责任承担
摘要
如果劳务派遣单位与用工单位约定,由其中一方给劳动者缴纳社会保险并承担未缴纳所造成的一切后果。则劳动者在工作中因工受伤产生的工伤保险待遇损失应由谁来承担?如果双方没有约定或者约定不明确,则要按照什么原则来确定赔偿责任?若劳务派遣单位或用工单位中有一方向劳动者赔偿了全部工伤损失,那么承担赔偿责任的一方可否向另一方追偿?

以案说法
A劳务公司因与B公司产生劳务派遣合同纠纷,向某市人民法院提起诉讼。A劳务公司诉称,2010年某日,A劳务公司、B公司签订《劳务派遗协议书》,约定由A劳务公司为B公司提供劳务派遣用工服务岗位及工种为包装作业员(只限于包装员工);不允许B公司将A劳务公司员工派遗到其他单位,否则由此造成的一切后果由B公司承担。2011年某日,A劳务公司与劳动者签订了为期三年的全日制劳动合同后,将劳动者派遣至B公司工作,双方约定劳动者仅从事包装作业。2011年某日B公司安排劳动者代替其他员工从事其他工作,造成劳动者受伤。A劳务公司支付医疗费若干元、补助金若干。因B公司安排劳动者从事包装以外的工作违反了原被告双方协议的约定,并致使劳动者受伤。因此诉请法院判决B公司赔偿经济损失若干元,并支付相关利息损失及本案诉讼费用。
B公司辩称,B公司从未安排劳动者到其他部门工作,劳动者在B公司从事的工作属于包装岗位。此外,根据A、B签订的《劳务派遣协议书》,如A劳务公司未及时为派遗人员代缴各项保险费,由此造成的切后果由A劳务公司承担。派遣人员劳动者发生工伤时,B公司已按约定及时通报A劳务公司,积极配合A劳务公司做好工伤申报工作,工伤医疗费已由B公司先垫付。A劳务公司须在工伤认定后15日内,将B公司的垫付费支付给B公司。本案中因A劳务公司未及时为劳动者办理社保致使劳动者的有关医疗费用、伤残补助金、工伤医疗补助金无法获得社保支付,根据A、B双方协议,由此造成的损失应由A劳务公司负担。

第三人劳动者述称:2011年某日,其被A劳务公司派往B公司从事包装工作。2011年某日,因其他部门人员请假,B公司临时让劳动者接料送料,在物料部门接送物料过程中劳动者左上肢纹伤发生损害,后被送至某市中医医院抢救治疗,花去医疗费用若干元,其中A劳务公司支付XX元,B公司支付XX元。因事发时A劳务公司没有为其缴纳社会保险,故目前其已收到A劳务公司依相关仲裁裁决支付的补助金若干元。
法院认为,本案中,A劳务公司与B公司签订了《劳务派遗协议书》。该协议内容不违反法律强制性规定,且系双方当事人真实意思表示,应认定为合法有效。根据协议书约定,A劳务公司作为派遣单位负责为劳动者缴纳社保,并承担未缴纳造成的一切后果。A劳务公司在将劳动者派遣至B公司前,未为劳动者缴纳社保,导致劳动者在B电子公司工作期间因工受伤产生工伤保险待遇损失,因此本案中产生的损失原则上应由A劳务公司负担。但根据《劳动合同法》第92条之规定,对外应由A劳务公司与B公司向劳动者承担连带赔偿责任。现A劳务公司已按生效劳动仲裁裁决书确定的金额向劳动者支付赔偿费用,故有权向B公司提起追偿之诉。因为B公司作为用工单位,根据工作需要安排劳动者从事临时性工作,系在其经营管理权限范围之内,该情节虽不能成为认定B公司存有过错的事由。但B公司作为实际用工者和劳动者付出劳务的主要受益者,对被派遣员工依法负有保障其劳动安全的责任。其不能因与A劳务公司之间的相关约定,而对派遣员工的劳动安全保障漠视不理,因此B公司对损害的发生亦具有法律上的责任,应适当分担损害赔偿数额,判决认定其承担比例为20%。

律师评析
司法实践中,雇佣与使用相分离是劳务派遣关系的最基本特征。基于该特征,劳动者一方面面临派遣单位和用工单位的双重管制,另一方面也因为三方主体间权利、义务及责任的划分比较复杂,导致劳动者的合法权益受到用工单位的侵犯后,因用工单位与派遗单位在责任承担问题上互相推诿,从而使劳动者在被派遣劳动关系中处于更加弱势的地位,也使得劳务派道法律争议的问题不断。
因此,《劳动合同法》第92条明确规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遗单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳动合同法实施条例》第35条也规定,用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遺规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。如本案中因劳务派遗单位或用工单位未依法为被派遣员工缴纳社会保险,造成被派遣员工因工受伤产生的工伤保险待遇损失,劳务派遣单位向被派遣劳动者实际全部支付后,有权向用工单位提起道偿之诉。追偿比例应当根据双方的责任大小予以确定。但如劳务派遣单位与用工单位约定,由劳务派遣单位给劳动者缴纳社保并承担未缴纳所造成的一切后果。因上述约定系双方在平等自愿基础上作出的,无违反法律、法规的情形,则该约定应认定为合法有效。根据约定,因劳务派遣单位未给劳动者缴纳社保,劳动者因工受伤所产生的损失原则上应由劳务派遣单位承担。但是用工单位作为实际用工者和劳动者付出劳务的主要受益者,对被派遣员工依法负有保障其劳动安全的责任,其对损害的发生具有法律上的责任,不能因与劳务派遣单位之间的相关约定,而对派遣员工的劳动安全保障置之不理,应当分担损害赔偿数额。因此,此种情形下,对于劳动者在工作中因工受伤产生的工伤保险待遇损失劳务派遣单位负有赔偿责任,同时,用工单位应适当分担损害赔偿数额。也就是说,劳动者在合法权益受到损害后,可主张由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任,至于劳务派遣单位与用工单位之间是否另有约定,与劳动者无关。因该约定仅对协议双方产生约束力,不具有对外效力,因此,劳务派遣单位或用工单位任何一方均不得以该协议中明确约定由对方承担赔偿责任为由而拒绝对劳动者履行赔偿责任。但协议中约定不承担责任的一方在对劳动者承担责任后,可依据该约定向承担责任的一方进行追偿。
当然,对于劳务派遣单位因违法解除劳动合同等行为给劳动者造成的损害,劳动者不能依《劳动合同法》第92条的规定要求用工单位承担连带责任。因为在劳务派遣合同存续期间,用工单位不享有对劳动者用工关系的任意解除权。如需解除用工关系将劳动者退回劳务派遣单位必须符合法定情形因此,只要用工单位是因派遣期限届满或劳动者严重违反用工单位规章制度和劳动纪律而合法解除用工关系的,用工单位就无须对其将劳动者退回劳务派遣单位后劳务派遣单位解除与劳动者间劳动关系的行为承担法律责任综上所述,劳务派遣单位和用工单位应当签订劳务派遣协议,就双方的权利义务及责任承担作出明确的约定。只要该约定不因违反法律、法规的强制性规定而被认定无效,那么一旦发生争议就可按照双方之间的约定来处理如果双方之间没有约定或者约定不明确,则可以根据“谁用工,谁受益,谁负责”的原则来确定双方间的责任。因此,一份内容详尽、形式完备的劳务派遣协议会大大降低企业在派遣过程中的法律风险。
面对越来越复杂的用工环境,劳务派遣机构和用工单位、被派遣劳动者三方均要有相应的应对措施。

一、用工单位
1、选择具备法律、法规规定的资质条件的劳务派遣单位,即该派遣机构须依法成立并且其经营范围中包含劳务派遣的业务。企业如果选择不具有法定资格的劳务派遣机构,就会存在极大的用工风险。司法实践中,一旦发生争议,一般会认定劳动者与用工单位之间存在劳动关系,从而由用工单位承担全部法律责任。
2、协议约定劳务派遣单位与劳动者的订约义务及解约义务,即须明确约定劳务派遣单位需要与被派遣劳动者签订两年以上的劳动合同,以防派遣单位不签、迟签劳动合同从而将相关法律风险转嫁给用工单位。此外,还须明确用工单位将劳动者退回派遣单位的各种情形及退回方式,以免发生劳动争议后被要求承担相应的法律责任。
3、协议约定派遣单位依法为劳动者支付工资、缴纳社会保险的义务以及承担未依法缴纳社会保险的法律责任,以防止派遣公司不缴或少缴社会保险。

4、协议约定劳动者发生工伤的责任承担及违约处理事项。双方可以约定劳动者发生工伤或产生劳动争议后的责任承担主体以及费用如何分担,还可约定劳务派遣单位违约时应如何承担违约责任,并且还可约定用工单位在要求派遣单位承担完所有损失的同时仍有权解除双方间的劳务派遣协议。
5、执行国家劳动保护特别规定,不得将劳动者再次派遣至其他单位。用工单位应严格执行国家劳动标准,为派遣员工提供相应的劳动条件和劳动保护。给被派遣劳动者安排工作岗位后,不得以工作岗位发生变更或因其他原因造成工作无法进行等为由将劳动者再次转派给其他用人单位。
二、劳务派遣单位
1、依法成立并规范自己的经营活动。根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上的固定期限劳动合同,按月支付报。被派遣劳动者无工作期间,劳务派遭单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。同时,应保证被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。
2、提高自己的人才资源储备和服务管理能力。随着劳动力需求的日益增加,用工荒等问题开始频频出现,很多企业对劳动者的需求大规模增加。与此同时,随着社会的发展和劳务派遣法律、法规的完善,从事劳务派遣的机构越来越多,对劳务派遣机构人才资源的储备和劳动者素质均有了新的要求。因此,劳务派遣机构除了要对现有的人员进行管理培训之外,还需要在业务范围和服务项目等方面不断拓展,提升自己的服务管理能力和应急处理能力

3、与劳动者、用工单位书面约定好各自的权利义务及责任。明确用工单位将劳动者退回的具体情形,以免因用工单位无正当理由突然退回被派遣劳动者给劳务派遣单位增加不必要的人力管理成本及应急处理成本等。同时,也可约定如因用工单位单方无理由退回被派遣劳动者而发生劳动争议的,由用工单位自行承担责任。但因该约定仅具有对内效力,因此在派遣单位对劳动者进行赔偿后可向用工单位追偿。
三、被派遣的劳动者
1、与劳务派遣单位签订为期两年以上的劳动合同,明确双方的权利义务如应在劳动合同中明确约定由劳务派遣单位为劳动者缴纳社会保险,办理社会保险手续。约定派遣期间的工资标准、工资组成、工资发放时间及发放方式。约定未被派遣安排工作期间的工资补偿标准等。
2、在用工单位发生工伤后,及时通知劳务派遣单位依法提出工伤认定申,并要求用工单位予以配合。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第2款的规定,“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位”,被派遣劳动者在用工单位工作期间因工受到伤害的,应向劳务派遣单位所在地的社会保险行政部门提出工伤认定申请。此外,根据人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》第10条的规定,“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。”

3、在用工单位工作期间因工受到伤害引发劳动争议的,可将劳务派遣单位和用工单位作为共同的责任承担主体提起诉讼,并在诉讼请求中明确由劳务派遣单位承担赔偿责任,用工单位承担连带责任。
 


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